[剑桥论坛]

对替代国制度的法律思考

　　 摘 要 ： 从过去 20 年的统计资料来看，我国已成为世界遭遇反倾销最多的国家，这对我国商品出口构成了严重影响。而构成倾销的原因之一就是外国把我国看成是非市场经济国家，进而在计算商品的正常价值时采用替代国制度。尽管中国已加入 WTO ，但替代国问题并没有解决，理论与实务界对此认识依旧模糊不清，甚至误解多多。本文拟从替代国制度的产生、法律依据、各国关于替代国制度的不同规定等方面对替代国制度加以介绍、分析与评价，并提出相应建议，以期人们对此获得一个全面而理性的认识。

　　一、替代国制度及其在各国的表现

　　何谓替代国制度？美国、欧共体等西方国家认为，在非市场经济国家由于政府对生产和市场的垄断和控制，产品的价格不是在“正常贸易情况”即自由的不受限制的市场条件发生作用的情况下确定的，因而对来自非市场经济国家的进口产品正常价格的认定应采用某一属于市场经济的第三国（即替代国）的价格，这就是西方反倾销法中的替代国制度。许多发展中国家也有类似的替代国制度的规定。

　　适用替代国制度的前提和首要条件是倾销产品的出口国为非市场经济国家，而各国对非市场经济国家的认定方式与标准又有所不同。美国对非市场经济国家的定义为：“凡不以成本或价格结构的市场原则运转的、产品在国内的销售不反映产品的公平价值的国家”。欧共体对非市场经济国家没有下定义或解释，而是采取例举的方式列出一些他们认为是非市场经济的国家。一旦有关进口产品被认定为来自非市场经济国家，则将难逃采取替代国方法确定正常价值的命运。而作为替代国价格的第三国价格往往是经济发展水平或产品成本高于出口国的市场经济国家。其结果必将导致产品的正常价值高于出口国产品的实际价值，使得正常价值与出口价格不符或差距加大，出口产品因此而构成倾销或被征收高额反倾销税。

　　替代国制度主要涉及到替代国的选择标准、替代国价格的确定方法和计算方法等问题，各国的规定在形式和内容上各有千秋。

　　1 、美国 在替代国的选择上， 美国商务部主要考虑的是替代国与受控倾销的非市场经济国家经济发展水平的相当性。这种经济发展水平的相当性主要基于人均国民生产总值和基础设施的发展状况，尤其是生产此种或类似产品的工业发展水平。《 1988 年综合贸易和竞争法》确定了选择一个或几个市场经济国家的标准主要是：（ 1 ）经济发展水平与受控倾销的非市场经济国家相当；（ 2 ）该国是“可比产品的重要生产者”。

　　在替代国价格的确定方法和计算方法上，《 1988 年综合贸易和竞争法》改变了《 1979 年贸易协定法》替代国制度的做法，主要采用“生产要素价值方法”。其计算方法是：以非市场经济国家生产受诉倾销产品所投入的各生产要素分别乘以一个或几个市场经济国家各该生产要素的价格，然后相加，所得之和再加上一般费用、利润以及集装箱、包装及其它费用等即为受诉产品的外国市场价值。虽然美国在其新贸易法中修改了非市场经济国家公平价值确定的适用标准 , 即在形式上取消了“替代国”原则 , 只适用结构价格的方法。但这种生产要素原则上仍需要用一个或几个同被调查的非市场经济国家经济发展水平可比的市场经济国家的价格来计算，因而实际上并没有摆脱“替代国”的影子。

　　2 、欧共体 与美国的名称稍有不同，欧共体称之为类比国。按照欧共体反倾销条例第 2 条第（ 5 ）款的规定，依类比国制度确定自非市场经济国家进口产品的受诉倾销产品的正常价值需要经过以下三个步骤：第一步，选择一个市场经济国家作为类比国。与美国反倾销法不同，欧共体反倾销条例不要求欧共体委员会在选择类比国时考虑类比国的经济发展水平与受控倾销的非市场经济国家是否相当。因而在实践中大多数被选择作为类比国的国家的经济发展水平都普遍高于受控倾销的非市场经济国家。在反倾销实践中，欧共体委员会在选择类比国时，主要考虑以下几点因素：（ 1 ）类比国同类产品的存在。（ 2 ）类比国同类产品的生产工序、技术标准、生产规模和产品质量的相似性。（ 3 ）类比国价格水平的可靠性。（ 4 ）执法的方便。（ 5 ）类比国的生产商是否愿意或被允许为调查提供合作。第二步，按一定的方法计算出类比国价格。这些方法包括：（ 1 ）类比国的国内市场价格；（ 2 ）类比国向第三国出口的价格；（ 3 ）类比国同类产品的构成价值；（ 4 ）在例外情况下，可以以欧共体作为类比国。 第三步，根据产品销售条件或物理特征的差别对类比国价格作必要的调整。

　　3 、澳大利亚 澳大利亚 引入了“转型经济”的概念。转型经济同自由经济稍有不同。对于转型经济的修正案在 99 年 7 月 1 日正式生效执行。该法案具有以下特征：（ 1 ）法案适用于那些以前被认为是来自 " 非市场经济国家 " 的产品（如中国）；（ 2 ）如果某种产品在该国仍然存在政府定价的情况，则该产品的正常价值仍然要在“所有相关信息”的基础上计算；（ 3 ）如果一种产品的国内售价实质上是由政府控制的，则也属于政府定价。

　　同时，一个计算正常价值的规定是专门适用于中国产品的：如果一种产品的价格不受政府影响但用于生产该产品的主要原材料是由国有企业提供的而且该原材料的价值占生产该产品的总成本的 10% 以上，则该产品的正常价值不能用其国内价格计算而要使用生产成本法。在计算生产成本过程中，该原料的价格要根据其它相关信息确定，而不能使用其在国内的购买价格。这项立法表明，使用“替代国”价格或在确定到某一种原料的价格时使用替代国价格是完全有可能的。

　　4 、 印度 印度 新修正的关税规则规定，从非市场经济国家进口的产品的倾销幅度，是根据属于市场经济的第三国的价格，或者结构价值，或者该国销往包括印度在内的其他国家的价格确定的。修正过的关税规则还赋予反倾销主管当局自由裁量权，即如有必要，可以对所采用的相似产品在印度实际付出的或者可付出的价格进行适当的调整。在不能依据其他任何合理原则确定正常价值的情况下，反倾销主管当局可以在国内销售价格的基础上加上一定的合理利润。参加调查的各方要及时得知属于市场经济的第三国的选择情况，并且可以在合理期限内发表意见。

　　5 、韩国 韩国反倾销法规定，被起诉国如果是非市场经济国家，要求提供被诉的产品是否按市场经济规律进行生产、销售的根据及被起诉国国内的通常交易价格，还要通报起诉方选定的替代国及正常价格，应诉方如对其有异议，可以提出反证，同时向驻被起诉国的使领馆通报决定进行调查的事实，要求驻被起诉国或者替代国的使领馆或者大韩贸易振兴公社 (KOTRA) 分社收集有关资料。

　　对于非市场经济国家的正常价格计算，韩国的规定是：选择与该国经济发展程度最相类似的市场经济国家的国内市场价格为正常价格，或者以该国向第 3 国的出口价格或者推定价格为正常价格，通过以上途径都不能确定正常价格时，在韩国消费的同类产品的通常交易价格调整到同等交易阶段 ( 通常情况下是出厂批发价格 ) 后作为正常价格。

　　6 、泰国 泰国反倾销法律规定，如果外贸部确定出口国为非市场经济国家，则将基于替代价值计算正常价值，并规定举证之责任在于应诉方。

　　综上所述，我们不难发现，不管是发达国家还是发展中国家，其反倾销法中都可以看到替代国制度的身影。替代国制度已成为各国在反倾销的过程中对待非市场经济国家的普遍做法。其区别不在于替代国制度本身，而在于各国在非市场经济国家的认定方式与标准，替代国的选择标准及替代国价格的确定与计算方法上的不同。

　　我国在遭受国外反倾销时往往被认定为非市场经济国家，并因此深受其害。 据 2002 年 4 月 4 日《国际商报》的统计，自 1979 年第一次遭到欧共体指控到现在，我国企业被外国提起的反倾销指控达 400 多起，是世界上遭受反倾销指控最多的国家，给我国出口造成直接经济损失达 100 亿美元以上。 其反倾销税的征收幅度有的高达百分之几百甚至百分之几千。此种结果的产生很大一部分就是因为使用不合理的替代国价格而造成的。

　　二、替代国制度的合法性与合理性问题

　　外国对华反倾销中采取的替代国制度的规定是否合法？其合法的依据何在？西方国家反倾销立法的国际法依据为 GATT 及 WTO 的有关规定。 GATT 附件九第六条第 1 款第 2 项规定：“应当承认，对全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家进口的货物，在为第 1 款的目的决定可比价格时，可能存在特殊困难，在这种情况下，进口缔约国可能发现有必要考虑这种可能性：与这种国家的国内价格作严格的比较，不一定经常适当。”按此规定， GATT 把“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”视为“非市场经济国家”。此规定虽然含糊其辞，但原则上也确认了非市场经济国家的国内价格不能作为与其出口价 格相比较的基础。但究竟如何比较以确定是否存在倾销， GATT 并没有明确回答。但言外之意，是允许进口缔约国采用其它方法来确定正常价值 ① 。而 WTO 反倾销守则在第 2 条第 7 款重申：“本条不损害 GATT1994 附件 1 中对第 6 条第 1 款的第 2 项补充规定。”

　　我国虽然为 WTO 成员国，但根据中国入世议定书第 15 条 （ a ）款 规定，在反倾销调查时，中国仍有可能被认定为“非市场经济国家”，即 如果中国受调查的企业不能证明自己的产品所在产业具备市场经济条件，则仍将面临被适用替代国制度的命运。

　　综合以上情况来看，我们不能否认外国的替代国制度具有一定程度的合法性，至于他们披着这件合法的外衣走得有多远，或有多离谱，则要分清对象，各个考察。虽然 WTO 反倾销守则第 17 条所规定的“磋商和争端解决”程序中，规定一成员方如认为另一成员方的反倾销法违反 WTO 规则可以提请 WTO 争端解决机构解决，但迄今为止尚未有起诉一国“替代国制度”违反 WTO 规则的案例。当然，被列为“非市场经济国家”的基本上还不是 WTO 的成员方（中国例外）。虽然我国入世对其他国家滥用替代国方法无疑将产生极大约束作用，但短期还无法改变可能被适用替代国制度的地位。

　　对于替代国制度的合理性，我国学者对其批评之声更是不绝于耳，学者们从各个角度对此进行了批判，概括起来，主要有如下几种观点：（ 1 ）不可预见性，因为替代国是在反倾销程序开始以后才选定的，非市场经济国家的出口商事先并不知道在将来遭受反倾销时会被选定哪个国家为替代国，即使能预见到，也无法获得替代国生产商的有关价格和成本资料，因而也就无从知道该替代国的价格情况 ② 。这样，非市场经济国的出口商就无法预测自己在国际贸易中的命运。（ 2 ）不可类比性，替代国制度是以可替代性为假设的，实际上各个国家间的生产要素必然具有异质性，而这种异质性的生产要素又对产品的价格构成具有决定性的影响。因此，将一国的价格水平与另一国的价格水平作简单类比存在极大的不合理性。（ 3 ）不公平性，非市场经济国家的经济发展水平一般都低于市场经济国家，选择其他经济发展水平较高的国家作为替代国的结果往往是高估了受诉倾销产品的正常价值，从而增大了非市场国家出口产品被认定为构成倾销的可能性和倾销的幅度。此外，非市场经济国家通常经济、技术水平较落后，其产品一般价廉质低。采用替代国制度显然也没有考虑到低质低价这一质量差别对价格的影响问题。（ 4 ）随意性，符合替代国条件的国家可能不止一个，究竟选择哪一个国家作为替代国，取决于出口商的运气 ③ 。

　　替代国制度存在以上种种不合理性，这是不容否认的事实。但揭露与批判不应是我们的目的，也从来不是一种理性的态度。从辨证的角度来看，事出有因，我国尽管已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，但现在还没有建立起完整的市场经济体系。在反倾销的过程中，被他国认定为非市场经济国家，经济转型国家，或把某一产业认定为非市场经济产业，就不能说是无视事实。既然国家控制经济，导致生产成本无法根据市场价值计算，也就不能一味谴责替代国制度。另外，从客观的角度说，各个国家、各种产品的情况各不相同，事先规定替代国，从立法上说，有没有可行性？既然受诉国的产品价值不能根据其国内价格确定，那么替代价格或类比价格将是不可避免的。俗话说：“世界上找不到两片完全相同的树叶”。要比较就只能在差异中寻找共同点，这样差异将是不可避免的，对于反倾销国而言，其必然会选择对自己有利的结果，这也是符合常理的。这样，就决定了可类比性、公平性的矛盾是无法解决的。对随意性的批判也是应该客观看待的，如美国反倾销立法对替代国的选择标准、程序都有明确规定，而并非由主管当局随意裁断。众所周知，任何法律都是无法避免法官的自由裁量权的。至于有些学者认为替代国制度的规定是一种政治歧视，如果我们同时发现许多发展中国家的反倾销立法中也普遍存在替代国制度的规定这一事实的话，这么这种结论未免就有简单化与情绪化之嫌了。

　　综上所述，无论是对反倾销的起诉国还是对被诉国来说，替代国制度都并非是一种理想的制度。就起诉国而言，在反倾销的过程中，尽管可以充分利用替代国制度人为设置贸易障碍，但毕竟适用的程序比对待市场经济国家反倾销的程序要复杂的多，其耗费的时间、精力、物力、财力也要大得多。因此，可以说，替代国制度不是一种最好的制度，但暂且还无法找到比替代国制度更好的制度，故我们不能一概否认替代国制度本身，而应注重于替代国的选择标准、选择程序、选择方法等的合法性和合理性，使起诉国屏除那些不公平、不合理的做法。

　　三、我国应对替代国制度的法律思考

　　只有在全面、客观分析的基础之上，才会有正确、清醒的认识，进而作出理性的反应。替代国制度的存在，已是一个不争的事实，且有其合法性依据。我们能做的和应该做的就是在法律允许的范围内做最大限度的抗争。为此笔者以为，可以从以下几方面采取措施，以维护国家和企业的利益。

　　1 、创造条件，努力摘掉“非市场经济国家”帽子。非市场经济是适用替代国制度的前提。 根据我国入世议定书第 15 条规定，如果受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业具备市场经济条件，则将按照对待市场经济国家的方法来确定价格。因此中国最积极的做法莫过于尽快建立起健全的市场经济制度。同时尽管 我国还处于经济转型时期，但经过努力已有一些国家认可了我国市场经济国家的地位，因此 应由政府出面通过双边谈判争取更多国家的承认。

　　2 、加强规范管理，避免“授人以柄”。应尽快使更多产业、企业按照市场经济规则来运作；规范国际贸易，加强行业自律，防止行业内无序竞争以及在国际贸易中低价竞销，甚至以次充好，自毁长城；加强企业财务管理，为反倾销应诉提供真实客观的证据。此外，政府也应调整对外贸易政策，防止政策不当造成的贸易扭曲行为。如我国的出口退税的制度，导致许多企业为了获得出口退税而不管盈亏。

　　3 、“以法抗法”、“依法抗辩”，挑战替代国制度中的违法悖理之处。“以法抗法”就是我国要 充分利用 WTO 规则，对背离了 WTO 的基本原则或超出其限度的 替代国制度， 诉诸 WTO 争端解决机制以求公平解决；同时以我国的反倾销法来对抗外国反倾销法，在不违反 WTO 规则的前提下，针对外国的不公平做法，采取对等或其他相应限制措施，从而迫使这些国家不得不考虑其不公平做法所要付出的相应代价。而从长远来看，则应在世贸组织新一轮谈判中与有关国家合作，争取修改反倾销协议中的不合理条款，为我国企业创造一个公平竞争的国际法律环境，避免国外反倾销措施对我国的滥用。

　　对企业而言就是要 “依法抗辩”，国内被控倾销的企业勇于应诉，提高 反倾销的意识，在规定的时限内应诉、积极答辩，充分 利用法律武器进行自我保护。各个国家都规定了替代国的确定方法与程序，要求应诉方在反倾销的过程中提供情况，或提供受诉产品所在产业符合市场经济条件的证据，或在替代国的选择问题上提出主张。这就给我国企业提供了许多依法抗辩的机会，只要充分利用，还是能够在不利的情境中求得最有利的结果的。为此应建立以政府为主导，以政府为后盾的 政府和企业统一的反倾销预警、控诉和应诉机制。 通过开展相关法律知识培训，人才培养，设立反倾销咨询服务中心，反倾销基金、反倾销资料数据库、反倾销调查研究机构等，给应诉企业以资金、信息和人力支持。

　　4 、 积极应对， 合法规避。适用替代国制度的目的是为了进一步对我国企业实施反倾销，我们可以在充分研究外国反倾销做法和国际条约的基础上，以合法的方式规避外国替代国制度及反倾销的规定。譬如鼓励以产品出口为主、势力较雄厚的企业在其他市场经济国家建立分支机构，甚至设立公司。依据 WTO 反倾销守则第 11 条规定落日条款，请求小额实验销售幅度的销售，以争取复审的机会。还可以积极与进口商或申诉企业谈判与合作，争取撤销已提起的反倾销调查，使外国替代国制度在我国无用武之地。

①王彦：《欧美与我国反倾销冲突焦点及欧美反倾销法质疑》，载《财经问题研究》， 1998 （ 1 ）

②彭文革、徐文芳著：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社 1997 年版，第 139 — 141 页。

③陈立虎主编：《现代国际贸易法》，中国商业出版社 2002 年版，第 145 、 621-622 页。

<<返回