一、情势变更制度的基本内容

1. 概念解析

“情势变更” 一词源于拉丁文，其原义为“情势如此发生”。在民法理论上，对于“情势”以及“情势变更”有着种种界定。本文认为，所谓情势，即：“必须是影响及于社会全体或局部这情势，并不考虑原来行为成立时，为其基础或环境之事情。” 所谓变更，即：“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。” 情势变更，就是指合同成立生效后，因当事人于订立合同时不可预见的事情的发生或不可归责于双方当事人的原因发生情势的变更，导致合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原动力，有悖于诚实信用原则，则允许变更合同内容或解除合同的法理。
根据民法理论和司法实践以及《合同法》草案对情势变更制度的界定，笔者认为，所谓情势变更制度是指在合同有效成立后至履行前，因不可归责于当事人的事由致使合同赖以存在的基础或环境发生动摇或丧失，若继续维持合同效力将对一方当事人产生显失公平结果时，依诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同的制度。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致的显失公平的结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。

（二）适用情势变更制度的条件

情势变更制度在各国的立法和司法实践中，都有严格适用的条件的规定，以防止反过来构成对交易安全的威胁。根据情势变更制度的内涵要求以及其他国家的经验，通说情势变更制度的适用条件有以下几项:
1、须有情势变更之事由。2、该情势变更之发生不可归责于当事人。若变更之发生系当事人主观过错所致，则该人应承担因此而发生的风险。3、该情势变更之发生不可预见。凡是某项事态在合同成立时已预见到或处于正常情况下一个通情达理的订约人应该预见到，就不能作为情势变更的事态。4、情势变更的发生时间，必须是在法律行为生效以后至法律关系消灭之前这段时间。5、情势变更后维持合同原有效力显失公平。此显失公平，应依社会一般人看法，已超出了通常情形下一方可负的义务。包括债务人履行困难，债权人受领不足及其履行对债权人无利益。 6、情势变更制度之适用应以当事人主张为前提，法院无权直接适用。因这种私权领域无须法院以公权主动干涉。
以上六个要件可以说是实体上的要求，在适用情势变更制度的程序问题上，各国的规定也存在差异，简单来说，是由当事人主张还是法院可以依职权直接认定？本文认为，首先，情势变更制度是一项例外性规定，其目的不是维护绝对的公平，而是给受不利益的当事人一个请求变更或解除合同的救济机会。因此，情事变更原则具有补充性，或者，“候补”性。德国教授上课在谈及情事变更原则时，大多反复强调这条规则是合同救济的最后选择。这样的强调，某种程度上也反映了德国民法对这个后来的、和民法典原有思想相冲突的一般条款的警惕态度。作为一般条款，只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。其次，情势变更制度主要是合同履行制度中的制度，依私法自治原则，法院不宜过分主动。而且在实务中，交易双方为保持信誉，维护交易关系，通常会私下协商风险与损益分配问题，法院的公权也不必过分热情。另外情势变更作为一项基本制度，应防止被滥用，法官的职权应受一定的程序限制。因此我认为宜摒弃职权主义，而采用当事人主义，这在近年较新的立法中也可看出其价值取向与发展趋势。

（三）情势变更制度的效力

情势变更制度的适用效力，是指适用该制度时出现的法律后果。一经适用，即产生法律效力，也就会产生影响合同当事人权利义务的结果。台湾学者一般将情势变更制度的效力划分为两次，标准是维持原法律关系能否消除不公平结果。第一次的效力是维持原法律关系，只变更某些内容。第二次的效力是指依第一次的效力不足以排除不公平结果，则采取消灭原法律关系的方法以恢复公平。

1、第一次效力

    第一次的效力因法律关系内容不同，可产生如下各种法律后果：（1）增减给付。（2）延期或分期给付。如果通过变更履行期限就能达到合同债的目的，避免不公平结果，法院可判令延期或分期给付。（3）变更给付。（4）拒绝先为给付。

2、第二次效力

    第二次的效力亦可因实际情形差异，有下列各种法律后果：（1）终止合同。（2）解除合同。（3）除去责任。（4）拒绝履行。

二、情势变更制度在我国确立的合理性分析

情势变更制度是否应该被承认,曾在我国法学界引起广泛的争论和探讨,而最后的结果是我国的《民法通则》和《合同法》均未有该原则的规定。从法律本身来看,法律是为社会需要而产生、存在的,同时也应该因社会的发展而日趋完备。在我国的市场经济如火如荼进行的今天,在我国已加入了WTO 的今天,笔者将就目前确立情势变更制度的合理性进行探析,希望在我国的民法典中能重新确立该重要原则。

1、情势变更制度是市场经济一般要求的体现,是世界经济一体化的必需,是公平、等价有偿原则的一种表现

合同法是民法的特别法，规范平等主体的自然人、法人或其他组织之间的民事财产流转关系,从经济上分析,在社会分工前提下,平等主体利用彼此劳动成果,相互依存、共同发展,当事人实际上结成一个既保障自己利益,同时也维护对方利益的共同体进行活动,双方平等互利,如果合同法律关系只以片面满足一方利益为目的,便违反了经济本质。由于生产分工,商品生产者彼此之间具有很强的依赖性,情势变更制度正是以这种依赖性为基础建立起来的。它要求在法律关系存续期间,如果发生特殊情况是当事人双方的利益严重失衡时,处于优越地位的一方当事人不得利用对自己有利的客观情况威逼对方,而应通过协商或通过法院、仲裁机构,对法律关系的内容进行调整,求得双方利益重新平衡。作为WTO 一个重要的成员国,融入国际市场已是不可避免和迫在眉睫的问题,而因国际市场或外国货币的变化导致合同对价关系的破坏，这时如果仍按照原合同履行必然造成显失公平的后果；我国政府因为与国际市场接轨进行经济调整或改变政策或某种经济管理措施的实行也同样会使合同基础丧失或对价关系失衡,对于这两种在新形势下我国所面临的情况,情势变更制度的适用将会使公平和等价有偿原则得到更深层次的体现和最佳的补充。

2、确立情势变更制度是我国参与国际经济竞争与合作的客观需要

社会主义市场经济的特征之一就是它的开放性。只有与国际市场接轨，广泛的参与国际经济的竞争与合作，才能促进经济的发展，也才有可能在经济增长中进一步完善社会主义市场经济体制。在开展对外经济技术合作和对外贸易往来过程中，可能会碰到一些情势变更事件：例如国际市场价格意外大幅度涨跌，欧美国家对我国实行经济制裁或报复性经济政策，国家宏观的经济调控，符合世界贸易组织规则的限制或禁止某种商品的出口或进口等.特别是我国复关后外国商品的大量输入，我国商品出口猛增，可能对我国市场造成重大影响，将会产生许多情势变更事件。如在符合世界贸易组织规则的前提下，国家为保护幼稚工业采取的保护性措施，为保护民族工业的发展明令禁止或限制某种商品进口或出口，采取非关税壁垒的手段调整外汇利率或人民币与外汇的兑换价格等。这些情况发生，都可能导致原签订的涉外经济合同履行的艰难情形的出现，如按原经济合同履行显失公平。而情势变更制度适用，可以调整这些显失公平的涉外经济关系。在客观上，如前所述，也可以在全球范围内调整资源的合理流动和配置。另外，市场经济的开放特性和竞争性也决定了我国应当确立情势变更制度。市场经济的内在动力机制导致了广泛的全球经济贸易联系，维系这种联系的是作为制度的法律，只有在共同的规则下才能进行公正的竞争与合作。发达的欧美国家，一般都在立法或司法上确立了情势变更制度或相关法律制度，如果我国不作出相关的应对措施，则难以和外界建构共同的竞争与合作的平台，也不利于利用我国法律保护本国民商事主体。

3、实践中,我国已经运用情势变更制度解决具体案件并得到了司法解释的承认

湖北省高级人民法院审理的关于武汉市煤气公司诉重庆市检测仪厂的煤气表装配线技术转让合同及购销煤气表散件合同纠纷一案就是我国司法实践中正确运用情势变更制度判决的第一案例。最高人民法院关于此案适用法律问题的函中指出:“就本案购销煤气表散件合同而言,在合同履行过程中,由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更,既生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格,签订合同时国家价格为每吨4400元至4600元,上调到每吨16000元,铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元,如果要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件,显失公平。对于双方由此而产生的纠纷,你院可依《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款之第四项规定,根据本案实际情况,酌情予以公平地解决。”前文亦提到上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更,甚至将其称为情势变更制度。

4、情势变更制度已成为我国法律的一部分

关于此,我们可以从两个方面加以证明。一方面,情势变更制度已为我国所参加的国际公约所规定。我国是《联合国国际货物销售合同公约》的签字国之一,该公约第79条第一款规定:当事人对不履行义务不负责任，如果他能说明此种不履行义务是由于某种非他所能控制之障碍，而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时考虑

到或能避免或克服它或它的后果。我国对该条款予以认可,依国内著名的民法学家梁慧星教授的话说:“该公约第79 条规定的情势变更制度已成为我国涉外经济法的一部分。” 另一方面,情势变更制度在我国的合同法中也有涉及。《合同法》第94 条规定:“由于不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人一方可通知解除合同。”这里的“不可抗力”实际上涉及情势变更情况。

5、情势变更制度是我国民法和合同法中共同规定的诚实信用原则的具体化

合同作为调整财产流转关系的法律形式，应当体现法律的稳定性和适应性原理。诚实信用原则正是法律稳定性和适应性的有机结合,而情势变更制度正是诚实信用原则在合同法中的运用,相对于情势变更来说,诚实信用原则是其上位概念。虽然情势变更制度渊源于诚实信用原则,其性质和内容也没有超出诚实信用原则的范畴,但是两者的适用范围和具体适用于债法领域的功能上是有明显区别的。诚实信用原则是一项民商事法律关系主体从事任何交易行为所必须遵循的重要的基本准则,而情势变更制度只是债法中指导合同履行的一项制度；就适用于债法领域而言,二者区别的为:诚实信用原则旨在确定合同当事人行使权利履行义务的方法。该原则对合同的订立、履行具有重大指导意义,同时,也产生了当事人之间所应当负担的各种附随义务。而情势变更制度的效力则主要体现在合同的变更或解除上,该制度并不能为当事人的履行确定一定的方法,更不能从该制度中引申出合同的义务。 但如果在合同的履行过程中发生情势变更问题,无法实现合同目的,产生显失公平的后果,若强制当事人继续履行合同中的约定,显然有悖于诚实信用原则,所以情势变更制度作为诚实信用原则的具体化的一个表现,应为我国法律所承认。

6、执法者的水平不能成为反对建立情势变更制度的理由

情势变更制度的运用是通过授予法官裁量权，由法官去介入、干预、调整当事人的合同关系——变更或者解除合同。因此这就包含着一种滥用情势变更制度的危险。不少人提出，中国法官总体水平的低下，将使这种危险处于一种非常高的程度。这种意见对于立法机关最终拿掉合同法草案中的情势变更条款产生了很大的影响。
应当说，立法机关的考虑是很容易理解的。确实，无论是在大陆法国家还是在英美法国家，情势变更制度的适用均被严格掌握。如何掌握才能符合法律制度本身的含义，与一定社会经济发展状况相适应，需要执法者具有相应的素质条件。合同法是一部统一完备的合同法典，反映了世界最新的合同法律制度发展的趋势，体现着现代社会的时代精神。在这样的一部合同法中，有很多发达市场经济国家通用的制度和规则，它们在我国相应社会经济发展的背景下，可以说具有一定的前瞻性。对于这些制度的正确运用，无不对运用者的相应法律素质提出要求。比如，合同法第四十九条对表见代理作出了规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。”怎样认定“相对人有理由相信行为人有代理权，需要法官根据案件的具体情况作出判断；再如，合同法第九十四条规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，另一方可以解除合同。违约达到何种程度才算“致使不能实现合同目的”，即构成“根本违约”，也需要赋与执法者自由裁量的权力。又如，合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时顶见到或者应当顶见到的因违反合同可能造成的损失。”哪些是可得利益，怎样认定某项损失是违约方在订立合同时不能预见的，凡此种种，都需要法官具备相当的素质水平。而这些制度对合同双方当事人的利益，对社会经济活动都具有重大的意义和影响。合同法对这些制度作了规定，因为它们都是市场经济条件下建立正常的、合理的交易关系所必需的。而同样需要的情势变更制度，却因执法者素质不高为理由而受到反对，笔者认为其理由不够充分。况且说法官素质的高低具有一定的相对性，提高到何种程度才算是具有高素质也无一定的标准。认识到法官的素质有待提高，应该采取实质有效的措施加以改变，而不能以此为由不建立先进的制度和规则，不去借鉴和吸收发达国家科学而行之有效的经验。而建立一些反映国际合同法发展趋势的好的制度，反过来还对法官提高执法水平具有一定的促进作用，这在某种程度上也应是立法要有一定前瞻性的意义所在。
反过来说 ，即使由于基层法院的法官未能正确使用这一制度而导致了不正当的判决，在我国的司法审判制度下，还有上诉审、审判监督作为保证和监督，从一定程度上可以弥补由于基层法院法官素质不高造成的误判或是错判。

三、在我国确立情势变更制度的立法建议

通过以上的论述分析可知，情势变更制度是调整市场经济活动中一项重要的法律制度，各国立法一般都给予确认。我国对情势变更制度的立法几乎还是空白，不能适应市场经济和对外开放的需要，这应引起我国立法部门的高度重视。在我国，情势变更制度具有其内在的存在理由和外在的客观需要，应当在立法上得到体现。当务之急是在有关单行法规中明确规定情势变更法律制度，并在实体法和程序法上进一步确立和完善这一法律制度。

（一）在我国确立情势变更制度的立法建议

外国的情势变更立法，英美法系国家主要通过判例确立情势变更制度。大陆法系国家则通过审判实践，开始以特别法的形式出现，以后逐步被民法、商事法、债法、国际贸易法等实体法所吸收，同时在程序法上也有体现。根据我国实际情况，借鉴外国情势变更立法经验，建议从以下几个方面确立和完善我国情势变更法律制度。
    1、在我国实体法对情势变更制度尚未明确规定的情况下，可以制定单行暂行条例的形式试行。例如制定《关于民事、经济纠纷适用情势变更制

度的暂行规定》，先行确立情势变更法律制度。暂行规定的内容应包括：情势变更概念、立法目的、适用要件、适用范围、不能适用情势变更情况、适用情势变更的法律后果等。暂行规定应对这些问题作出明确规定，使司法审判有法可依。
    2、在《民法通则》中增加有关情势变更条款，以适应我国民事法律关系因情势发生变化的需要。在大陆法系的国家中，情势变更制度大多在民法典中作出明确规定，德国、法国、希腊等国便是如此。我国《民法通则》尚未规定情势变更制度，建议在第一章、第4条规定民法基本原则后增加第二项为：“民事活动符合情势变更要件的，适用情势变更制度。”情势变更制度不是一般普遍的民法原则，而是一条特殊的民法制度，即发生情势变更时才能适用。这一制度作应有一定限制，需“符合情势变更要件的”才能适用。在《民法通则》第四章第1条民事法律行为中，建议在第57条中增加第2项为：“民事法律行为成立后，因不可归责于行为人的事由，致使情势发生根本性变更，非当时所能预料，而依民事法律行为原有效果履行则显失公平，行为人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或解除。”增加这一项是要对情势变更法律要件作出明确规定。按一般民事行为的效力，民事行为成立后即具有法律约束力，行为人非依法律规定或对方同意，不得擅自变更或解除法律关系。而发生情势变更，依法可由行为人单方提出变更或解除原来法律关系。故要有以上规定，作为对一般民事法律行为效力的补充和完善。我国《民法通则》是1986年4月公布的，距今已经21年，对《民法通则》修改时增加以上条款也是适时的。
    3、在我国民法典债篇合同章中设立以下条款：
(1)合同成立后，履行完毕之前，发生情势变更致使合同原样履行显示公平，且没有理由认为不利方当事人理应重新协商，但风险应由不利方当事人承当的除外。
(2)重新协商的要求应当及时提出，并应当说明理由。
(3)双方在合理期限协商不成的，均可以诉诸法院或仲裁机构。法院认为存在情势变更的，有权在考虑案件的具体情况，包括合同性质、风险分担等因素后对合同进行调整。合同无法调整的，可以解除。解除合同除发生本法规定的效力外，不利方当事人因合同解除而相对获益的，法院可酌情裁定该当事方向对方作适当的补偿。
（4）法院有权对一方当事人不诚实地拒绝交涉或退出交涉使对方蒙受的损失，裁定损失赔偿。
（5）对于继续性合同，合同解除为终止所代替。
因意外情势变更致使目的落空之情形，已经为上述条款所规范，故建议删除现行合同法第94条关于“因不可抗拒力致使不能实现合同目的”可以解除的规定。
由于情势变更制度的适用很难轻易获得，故建议未来民法典针对特殊的合同类型如租赁、承揽、抚养金等合同，对情势发生变化时当事人可以请求增减给付做出具体的规定。
另外，目前我国合同法关于合同解除效力的规定过于简单，建议增设以下内容：
（1）未履行的义务被免除；（2）相互返还已受领的给付和取得的利益；（3）受领给付无法返还的，应作价偿还；（4）一方为履约而支出了

必要的费用，但另一方并未因此获益的，有权从对方获得相应的补偿。
4、在《民事诉讼法》中增加情势变更内容，作为适用情势变更制度程序上的保障。我国《民事诉讼法》中对情势变更制度立法还是空白，建议今后对我国《民事诉讼法》修改和补充时，在审判程序上拟规定：“符合情势变更要件的，可作为判决的依据。”在二审程序上拟规定：“符合情势变更要件的，可作为上诉的依据。”在执行程序上拟规定：“在执行过程中发生情势变更，可作为中止或终止执行的依据。”
 5、进一步明确和完善我国情势变更的立法解释和司法解释。目前在司法实践中，存在着大量因情势变更而引起的经济、民事等案件，最高人民法院也曾有过情势变更判例的批复及有关情势变更制度精神的司法解释。但至今还缺乏立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会对情势变更法律制度的法律规定和立法解释。因此，要确立和完善我国情势变更法律制度，必须在基本法律即民法和合同法等实体法中明确确立情势变更制度，也只有这样司法解释才有法律依据，才能更加完善。

（二）在我国合理设置情势变更制度适用机制的建议

情势变更制度的适用较为复杂，不仅需要在立法上对于适用的条件及适用标准做出明确的规定，还需规定一个适用的机制和程序以确保其不至于被滥用。
在情势变更制度适用的程序上，首先需予回答的问题是：是采取当事人主义还是职权主义。当事人主义指的是当事人就情势变更向法院或者仲裁机关提出变更合同或者解除合同的申请，由法院或者仲裁机关对合同效力做出判断。职权主义指的是法院依职权直接认定情势变更的存在而适用情势变更制度。对此，大陆法系各国家法律的规定有所不同。一些国家的法律规定，受情势变更影响的一方当事人对于这一权利只能够通过司法程序行使，例如《匈牙利民法典》第241条规定：在合同签订后因发生情势变更致使一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方之间的持久的法律关系，该当事人可以请求法院变更合同。另一些国家的法律规定，受情势变更影响的一方当事人对于这一权利可以直接行使。例如《南斯拉夫债法》第133 条的规定：因情势变更致使合同目的无法实现，或者合同已显然不再符合一方当事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情况下维持合同效力是不公平的，该当事人可以解除或者变更合同。
我国适用何种程序，笔者认为，市场经济强调主体的独立性、意志自由和主体之间的平等地位。权利人在不违反法律、不侵害国家、集体及其他公民的合法权益的情况下对自己享有的私权可以任意处置，其根本原因是由民事争端的私权性质和民事诉讼的私诉性质所决定的。在合同订立后，因发生情势变更而导致合同履行会显失公平的，应赋予当事人自主选择解决途径的权利。况且，我国民诉法已有“超职权主义”之诟病而遭学者批评，全国范围的审判方式改革的进行，实际上即在不断扭转固有的职权主义甚至超职权主义做法。 因而，在日后处理情势变更问题时，亦应采取当事人主义。在情势变更出现后，受不利益的当事人可任意选择“对话” 机制、仲裁机制或者诉讼机制作为衡平利益冲突的解决进路。

1. 对话机制

国际商事合同通则第6.2.3条第1款规定:“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判”。欧洲合同法原则第6. 1 1 1条第2款前段规定:“如果由于情势的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同”。我国合同法在制定过程中也曾有类似的尝试。欧洲合同法原则甚至将这种“对话”或协商作为诉讼的强制性法定前置程序。笔者以为，为张扬意思自治观念在民事法律中的灵魂支点作用，协从于我国民事审判向当事人主义诉讼模式转型的需要，应允许当事人选择低成本的“对话”机制作为解决利益失衡的一种方式。当然，“对话”机制也无须要求太高，在发生情势变更情况下，一方当事人提出谈判要求，另一方应允就可以进行磋商，无需设定特定的程序加以约束。如果“对话”成功，双方就重新达成的协议继续履行，“对话”可以起到独立解决情势变更的目的。在“对话”不成功的情况下，可选择仲裁机制或诉讼机制。“对话”机制应是一种选择性的前置程序， 当事人也可以直接请求仲裁或提起诉讼。

1. 仲裁机制

发生情势变更后，当事人视合同的具体情况可向仲裁机关要求变更或解除合同。从鼓励交易的目的出发，如果合同经过调整能够继续履行的，可变更合同。如果因情势变更使合同目的“落空”，或者合同继续履行已经不可能的，可以解除合同，彻底消除显失公平的现象。仲裁也不应是诉讼的必经程序。

1. 诉讼机制

由当事人在“对话”、是否提交仲裁未果的情况下向法院或直接向法院提出变更或解除合同的请求。在诉讼中，法院应尊重当事人意思自治，在当事人未主张情势变更的情况下，不宜依职权直接认定情势变更的存在而适用情势变更制度。

结束语

综上所述，情势变更制度是现代社会中处理情势变更问题不可或缺的重要制度。它之所以在世界合同法律制度历史上经历几次反复波折，并最终在各国的立法或司法实践中得以确立，其根本原因在于情势变更制度体现了在合同成立的基础出现异常情况下，法律或法官为解决法的稳定性与适应性间的冲突以及法的公平、正义与效率间的冲突而作出的努力。这一制度是对传统契约严守原则的巨大挑战与补充，两者比较而言，契约严守制度强调法律的稳定性和安全性，主张合同的绝对至上；情势变更制度强调法律适应性和妥当性，更在意实质公平。两者都包含着不可舍弃的价值，如何协调二者的冲突，把握好立法及适用上的度，是情势变更制度立法和司法的核心问题，而且这一问题的解决必须是建立在我国具

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