文 · 历咏 清华大学法学院 2003 级民商法专业博士研究生
内容提要 ： 公众公司高级管理人员的报酬日益成为一个社会性话题，本文以此为主题探讨报酬构成中的利益冲突和法律对此的调整作用。文章分为四个部分：第一部分，主要分析了高管的角色定位和报酬对不同利益主体的意义；第二部分，主要分析了报酬机制中产生的利益冲突和此时法律的调整作用；第三部分，主要介绍了法律对利益冲突进行调整的制度表现；第四部分，结合我国公司治理的特点对如何规制高管报酬的制度建设提出完善建议。在方法上，文章写作中运用了经济分析的方法，将法律规制的制度成因作出分析。并运用比较的方法对调整利益冲突的各国制度表现作了评介。
关 键 词 ： 高管报酬 ; 利益冲突; 法律规制
随着公司社会化程度的加深，为公司高级管理人员（以下简称高管）1支付高额报酬已不是公司内部管理决策层面的问题。尤其对于股份公众公司而言，它的资本伸张链条的社会属性决定了，众多的利益线索更集中地纠合到公司治理的平台之上。高管报酬之所以会成为公司治理中的一个焦点问题，其中原因首先在于高管在公司治理结构中居于枢纽地位，此外报酬本身的属性决定了它也必然是利益的交汇点，利益的协调乃至冲突都不能与其摆脱干系。因此，高管报酬的消长自然会影响到利益的分布格局，并有可能产生新的利益冲突。显然，这是我们完善公司治理结构乃至修改公司法的过程中无法回避的问题。本文的写作立意，就是针对高管报酬机制中的利益线索的脉络梳理作一些粗浅的尝试，以期回答公司法律对利益冲突规制的动因以及调整所选取的基点。
一．委托——代理模型中的公司高管和报酬
现代公司制度的一个重要特点是所有权和控制权相分离，这是古典企业制度和现代公司制度之间的一个重要差异。在古典企业当中，所有者和经营者合二为一，这种利益主体的一元性，决定了利益取向上的一元化且不会产生所谓所有者和经营者间的利益冲突问题。在现代公司制度中，由于所有权和控制权的分离，产生了所有者和经营者身份上的分立。这种利益主体上的分立，决定了不同主体分别服务于各自利益目标，彼此之间竞争而冲突。2可以说，现代公司制度中，如何将所有者和经营管理者的利益协调、统一乃是现代公司治理的核心任务。3在经济学中，所有者和经营者之间的上述关系被表述为委托－代理关系。4在此，我们可以看到，作为公司治理结构重要参与者的经营者也即本文所指的公司高管是以代理人的面目出现的，而公司股东作为公司所有者的代表则扮演着委托人的角色。公司治理结构中针对所有者和经营者间利益关系的协调、统一所作的努力和安排，则被视为如何围绕降低代理成本而进行制度设计。在这里，报酬作为减少代理成本的重要机制已然是这一模型的重要组成。5因而，本文对报酬讨论的展开是将其放置于该模型之中进行的。
在委托－代理关系模型中，公司高管和公司的所有者之间共同缔结了由二者组成的二元契约。在这个契约结构当中，报酬以委托人（公司所有者即股东）向代理人（公司高管，以下称谓所指相同）支付的契约对价的面目而出现。它不仅维系着契约的正常运作，还扮演着利益衡量的尺度。仔细观察不难发现，正是这种二重角色使报酬在这个二元契约结构当中限于一种利益平衡的困境。一方面，当报酬作为契约对价而不充分时，它起不到对代理人的激励效用。另一方面，当为代理人支付报酬过高时，则必然使委托人的利益受损。但是，报酬作为一种利益衡量手段，它的消长能够从委托代理双方利益总量的增减上实实在在反映出来。从利益总量的得失上进行计较，报酬的确是委托代理双方之间利益衡量的一把尺度，它反映了两者间利益总量上的消长。由此看来，委托代理双方的契约地位决定了此消彼长的利益对峙。这种对峙格局可以在一定程度上解释为什么在委托－代理模型当中会存在难以根本解决的代理成本问题。经济学里这种对峙状态被解释为，在理性人追求自身利益最大化的假设前提下，利益对立的主体不可能从根本上就各自的利益妥协一致。6
为了克服委托－代理关系中的代理成本，形成一系列制度安排，如信息公开、权力制约在制度层面形成一种约束力必须借助法律的外壳。此时，法律发挥的是一种静态的调整，是对这套制度安排的认可。
二．报酬机制中的利益冲突和法律的功用
当然，法律在公司治理层面所发挥的功用并不只是静态的，尤其是它在利益冲突的协调和化解作用中，还发挥着一种动态的纠错功能。为了明晰法律的这种动态功能，有必要继续分析冲突的动因和表现。
通过上述分析我们发现，在委托－代理二元契约结构当中委托、代理双方利益对峙。然而，利益对峙并不当然导致利益冲突。在不发生利益冲突而只是利益对峙的情况下，并不构成法律主动干涉的理由。换言之，利益对峙的态势并没有打破既定的利益格局，而仍然处于静态法律认可的制度调控之中。通过委托－代理模型可以看出，报酬是委托人向代理人所支付的对价，与此对应的则是代理人尽心将企业经营完好的许诺。但是，委托、代理双方的契约地位决定了在他们之间存在严重的信息不对称。这种信息不对称的契约地位会对报酬机制产生两方面影响：其一，代理人出于自身利益的眷顾而不当利用优势地位来影响委托人对代理人支付报酬作出决策；其二，代理人滥用这种信息优势地位来影响既定的报酬决策为自己谋取不当利益。显然，两种情形都导致委托、代理双方在经济利益上的冲突。前者表现如，代理人利用在治理结构中的优势地位控制了报酬决定机制，使其服务于自己的利益。后者表现如，在股票期权合约通常规定了行权时间和条件的情况下，代理人滥用地位优势影响公司的业绩，使其有利于自己行权。
从法律角度看，为克服委托－代理关系中代理成本而做出的一切制度安排，不过是通过法律对这些制度加以确认。实际上，是属于法律在静态层面的表现。法律在这个层面所扮演的静态守势的另一个重要原因，是由委托、代理双方的对价性质决定。缔约之初，委托方对于代理方是否能够将企业经营至自己预期的水平并不确定。而且，这种不确定结果是在法律规定所确立的框架之下产生的。7在性质上当属既定法律认可范畴之内的经营决策内事项，具有不确定性。这种性质上的不确定同时意味着冲突产生的不确定，作为化解利益冲突的动态法律也难以做出调整的决定。换言之，此时法律的功能通常是在合法与非法之间给出确定的价值判断，而对于纯粹属于经营范畴之内的不确定事项采取的是不进行干预的立场。
但是，当代理人利用优势地位对委托人的报酬决策产生不当影响以谋取利益时，原先的利益格局随之发生变化，此时法律扮演的角色也具有了双重性。即委托、代理双方的利益格局从对峙走向冲突，法律的调整功能也相应地从静态走向动态。此外，在代理人在报酬决策之后利用优势地位来谋取不当利益的情形下，法律的作用与上述作用类似。此间，法律通过对利益冲突的评判和化解，来实现其对合法财产权进行的保障功用。
通过上述分析，我们可以将法律在报酬机制中利益冲突所起到的作用可以分为两个层面。其一是程序性层面的法律制度。在这一层面上，实际上是法律对有关克服委托－代理模型中代理成本的一系列制度的认可，它所发挥的功用是通过一些程序性事项的预设来制约代理人使其能够最大限度地恪守奉公。其二是实体性层面的法律制度。在这一层面，法律通过直接向代理人设定义务来避免委托、代理双方间的利益冲突时，损及委托人利益。
三．法律对高管报酬中利益冲突规制的制度表现
（一）规制报酬中利益冲突的程序性法律规定
为了尽量克服高管报酬中因委托代理关系造成的利益冲突，法律通常在两个制度的程序性环节作了规定：
其一，针对公司高管报酬的决定机制。
用美国著名公司法专家克拉克的话来说：“有关报酬公正性最核心的问题是这个报酬由谁决定的。如果执行董事为自己确定报酬，那么即使数额不是很大也是不公正的，如果执行董事的报酬是独立董事确定的，那么即使它很高也可以认为至少具有程序上的公证性。” 8不难看出，克拉克先生所表达的，在公司高管报酬的决定机制上最重要的是体现出程序的制约和公正，即实现程序上的正义。对此，各国根据各自国情作了不同规定：
在美国，公司高管的报酬决定事项由董事会下设的报酬委员会作出，这个委员会的特殊之处在于它的人员构成要求是独立董事。所谓独立董事根据SEC的定义是与公司没有“重大关系” 9，以此确保委员会在报酬决定事项上不偏不倚的中立性。
在英国，1992年英国“公司治理委员会”提出了《示范行为准则》，该准则由凯德博瑞爵士领导制定，故称凯德博瑞报告。其中许多内容涉及到报酬决定机制的规定，包括对报酬委员的资格说明、报酬委员会的人员组成以及他们的报酬规定。10
在德国，根据1965年通过的《德国股份法》规定，董事会具有领导公司经营的权力，而监事会拥有确定各个董事会成员的总薪资（薪水、分红、费用补偿、保险报酬、佣金和任何种类的从给付），并且有权在公司的经营状况发生变化时减少董事的薪资。11
在日本，过去具有决定高管报酬权力的是公司的股东代表大会。以董事的报酬为例，通常是股东大会通过一个全体董事的报酬总额，而董事会再根据这个总额决定单独报酬的权力，或者经过董事会决议授权代表董事定夺。12但是，2002年5月22日的商法修改给更多公司以治理机构设置的选择权，相应地，更多公司借鉴了英美公司的治理机构设置而在公司内部增设了报酬委员会，作为约束高管报酬的重要机制。13
我国公司法第103条规定了股东大会的权力事项，其中规定股东大会有权选举和更换董事，并决定有关董事的报酬事项。
可见，尽管各国在高管报酬决定机制中的制度设置各不相同，但是支配制度设计的共同理念，则是通过实现公司权力有效制约来尽可能防止公司高管滥用权力。这就是克拉克先生话中揭示的道理。
其二，针对公司高管报酬信息的披露制度。
作为另一项防止公司高管滥用职权影响个人报酬的制度，披露制度的作用是将高管报酬的变化情况置于公司投资人的监督之下。从而形成对公司高管行使权力的一种制约。此外需要说明的是，高管报酬接收披露制度的监督往往是和公司上市联系在一起的，对于上市的公众持股必须接收证券市场的监管，披露制度是其中的一项重要的内容。其中原委，用美国的布兰代斯法官在《他人的钱》一书中的经典表述就是：“公开制度作为现代社会与产业弊病的矫正政策而被推崇，阳光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察。” 14
对此，美国的Crystal就适用于证券在美国证券交易委员会注册上市的公司的报酬问题提出了若干具体建议，他尤其主张这些公司应该在它们年度报告中披露下列事项：（1）每一位获得最高报酬的排名前5位的高级职员所收到的总报酬；（2）这些高级职员的底薪和奖金；（3）在前一年度给予每一位获得最高报酬的前5名高级职员的股份选择权的有关信息；（4）在前一年度每次股份选择权运用情况的有关信息；（5）给予高级职员的所有额外补贴的评估价值以及对每一种不是很小价值的额外补贴的说明。15
因此，通过披露制度对高管报酬进行监督制约的立法在各国实际上由两部分组成，一方面是有关公司治理的立法，另一方面是证券市场对上市公司监管要求的立法。以英国为例，在上文提到的“公司治理委员会”提出的《示范行为准则》还对董事报酬事项的披露作了明确规定。16作为证券市场披露制度的必须内容，高管的报酬自然也被纳入披露的行列。其他国家的公司和证券披露制度形式虽有不同，但是规制的内容大致相仿。
（二）规制报酬中利益冲突的实体性法律规定
实体性法律性规定的主要目的在于通过直接对公司高管设定义务性规范来确保其对投资人财产权的尊重。在这方面，法律的规定主要表现为公司法律规范为公司高管设定的忠实义务。以英美公司中董事的忠实义务为例，董事所承担的忠实义务要求董事不得以损害公司利益的方式行为，不得将董事或与董事有关联的人的个人利益置于公司利益之上。董事的忠实义务的核心在于董事不应当利用自己作为公司董事的身份获得个人利益。17
公司高管的忠实义务具体到报酬事项当中，体现为公司高管在经营中不得利用自身的特殊地位来影响自己的报酬事项以谋取不当利益。在股票期权日益成为公司高管报酬方式的时代，公司高管滥用职权以影响报酬的情形也愈发突出。因为股票期权作为一种将委托人和代理人风险结合到一起的激励机制的确有其优点，但是其缺点也非常明显，公司高管通常利用在公司内部的特殊地位来影响股票的价格走势，以换取自身股票行权的最佳时机。最为典型的例子莫过于前两年的华尔街丑闻，其中安然公司篡改财务报表、虚构利润使安然公司的股票一度达到一股90.75美元。在此期间，安然公司的高管们转让股票1734万股，获利11.02亿美元。18在这里，很显然安然公司的高管们侵害了公司以及投资人的利益。由此可见，对公司高管设定忠实义务的必要性。
（三）诉讼救济在解决报酬中利益冲突的功用
经过上述分析，我们得知法律在预防、化解冲突中的具体制度表现。但是，徒法不足以自行，还必须有相应的制度来保证上述制度的贯彻。对于程序性事项可以直接从法律上来赋予不可违反的强制力加以确保，对任何违反这些程序性事项而做出的报酬决策统归宣布无效，以此来实现制度预期。对属于实体性事项上的公司高管的忠实义务，则可以直接对违反者课以民事责任，在其被违反时通过诉讼救济来实现法律的匡正功能。
此外，美国有司法实践表明，股东可以“挥霍原则”（Doctrine of Waste）对过高的报酬提出诉讼。而法院也会认为，公司董事的报酬不应太高以免构成“挥霍”，但他们并不愿意裁定报酬过高或报酬不合理。此时的法院，多半会以商业判断原则（business judgment rule）为由避免介入。一般情况下，只要公司董事报酬依据联邦代理规则作了充分的披露，履行了正常的程序，法院就会认为这种行为符合商业判断法则而予以承认。总的来说，法院只有在极端的情况下才会撤销公司的董事报酬决定。19可见，直接针对高管的报酬过高提出指控作为一种救济方式确乎其难。
四．我国利益冲突的表现和法律规制的完善
通过前文分析，报酬中的利益冲突其实是公司治理结构中主体性利益冲突的一个缩影。报酬机制作为集中反映此类冲突的平台，而在公司治理结构中倍受各国关注。具体到我国，这种利益冲突的复杂性又增添了许多中国特色。首先，我国的众多公众公司大多由国有企业改制而来。委托代理链条过长20，直接后果是经营主体不明确，所有者虚位严重。其次，我国的公众公司多存在国有股一股独大的问题。第三，市场机制不完善的直接后果是，对经营者的制约作用不明显。这三方面的作用直接导致了我国当前公司治理结构中严重的内部人控制问题，公司治理结构中的制约机制高度失灵。显然，这是完善我国高管报酬中利益冲突规制立法所不可回避的制度背景。
因而，在规制高管报酬中利益冲突法律建设上首先应该完成的，首先是解决我国公司治理结构当中权力制约的问题。也就是理清委托－代理结构中的委托人和代理人之间在契约结构中的权力分配和制衡问题。这一问题制约着其他调整利益冲突制度建设的有效性。在此基础上，本文认为在规制高管报酬的利益冲突上应当着重以下几方面建设：
1，在修改公司法的过程中，应当就高管的报酬决定机制做出明确的规定，并且保证该机制运作的中立性和稳定性。对此可以借鉴英美等国的报酬委员会，但是在人员构成上要以能够保证独立行使职能为原则。21
2，在修改公司法的过程中，将公司高管的报酬作为公司治理结构中的一项重要内容来规定。
3，在修改公司法的过程中，要注意拓宽忠实义务的主体。尽管我国现行公司法第59条对董事的忠实义务作了明确规定，但是忠实义务的主体限于董事在现代公司制度当中显得过于狭窄，并不利于规制共谋滥用权力的公司高管。
4，在修改公司法的过程中，还要注意在维护忠实义务的贯彻的制度建设，如此就需要对违反忠实义务的高管课以相应的民事责任。
1本文所称高管是从广义层面所指的公司高级经营人员，应该指出的是在普通法系和大陆法系的公司制度当中，公司经营人员的称谓分别有着不同的指向，如在英美公司中的董事是当然的经理人员，而在欧陆各国的公司中则是指有着固定称谓的公司经理。在本文所论当中，如果没有特别的指向，所谓的高管应当包括两大公司制度类别当中的经理人员。从经济分析的角度来看，也就是委托－代理关系模型当中的代理人。再者，如果没有特别指出，本文所称的公司也是指股份制公众公司。
2参见 李维安 武立东编著《公司治理教程》第一版 上海： 上海人民出版社 2002年 第20－21页
3关于公司治理的内涵和任务各个派别论说纷纭，并没有形成一致的见解。但是，几乎所有的论者都不能否定公司治理结构的内涵的推演展开都不可脱离所有者和经营者之间的利益对峙。对此，各派观点都没有回避，只是审视问题的角度各有不同。参见孙永祥《公司治理结构：理论与实证研究》第一版，上海：上海三联书店；上海人民出版社，2002年 第13－16页。本文所称的“核心任务”正式在这个意义上使用的。
4在此需要指出的是，经济学所谓的代理并不同与法律的代理关系。从法学视角来看，公司高管只是公司的代理人，却不是公司所有者即股东的代理人。参见（加拿大）布赖恩 R. 柴芬斯《公司法：理论结构和运作》（1997年版）林华伟等译，北京：法律出版社 2001年 第46－47页
5现代公司内部治理机制为解决公司治理中的代理成本问题提供了三个有效的机制：激励机制、监督机制、和决策机制。报酬属于激励机制。对此，请参见 李维安 武立东编著《公司治理教程》第一版 上海： 上海人民出版社 2002年 第85－102页
6参见 孙永祥《公司治理结构：理论和实证研究》第一版，上海：上海三联书店；上海人民出版社，2002年 第228－229页
7这里所谓的法律确立的框架是指，前文中提到的被静态法律所确认的用以克服代理成本的报酬激励机制。
8参见李维安 武立东编著《公司治理教程》第一版 上海： 上海人民出版社 2002年 第183－184页
9SEC所确定的没有重大关系可以归纳为以下几点：（1）不是公司以前的执行董事并且与公司没有职业上关系；（2）不是一个重要的消费者或者供应商；（3）不是以个人关系为基础而被推荐和任命的；（4）与任何执行董事没有密切的私人关系；（5）不具有大额的股份或代表任何重要的股东等等。
10李维安 武立东编著《公司治理教程》第一版 上海： 上海人民出版社 2002年 第189－192页
11《德国股份法》第76、87条，杜景林，卢谌 译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》北京：法律出版社 2000年 第34、38条
12吴建斌 《现代日本商法研究》北京：人民出版社 2003年 第386，407页
13黑木松男《日本商法的变革及其在社会发展中的作用》赵新华译《法治与社会发展》2003年第2期
14L. D. Brandeis, Other People’s Money and How the Bankers Use it (ed. 1967) P62, 转引自齐斌《证券市场信息披露法律监管》北京：法律出版社，2000年，第27页。
15G, S, Crystal, In Search Of Excess: The Over Compensation of American Executives (1991), pp246-248,转引自殷·瑞莫塞《董事和高级职员的报酬：法律的作用》史晨霞 译 载于王保树主编《商事法论集》第5卷 第一版 北京：法律出版社 2000年 第440－441页
16李维安 武立东编著《公司治理教程》第一版 上海： 上海人民出版社 2002年 第189－192页
17张民安《公司法上的利益平衡》第一版 北京：北京大学出版社 2003年 第399页
18张敏聪等《股票期权激励机制的缺陷分析及对策——从美国的会计丑闻谈起》，《华侨大学学报（哲学社科版）》2003年第2期
19Rogers v. Hill, 289 U.S. 582, 1933，William L. Cary, Melvin Aron Eisenberg Cases & Material on Corporations (Concise Seven edition), 1995 pp471-474，该案在最高法院更改了巡回法院以商业判断为由不进行干涉而维持原判的理由，并不是因为该原则运用的不恰当，而是因为巡回法院中作出判决的法官接收了烟草公司的贿赂。
20从国有资产的所有者——全体人民，到公司经营者，中间还要经过人代会、政府、国资委、投资公司等等。
21笔者一直对我国是否在现行公司制度下引进独立董事制度持保留态度，也不看好在现阶段由所谓独立董事组成的报酬委员会。
